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金融危机法律应对措施的国际视野
—————以银行业为例的分析
邵沙平 苏洁澈    摘自:甘肃社会科学
发表时间:2009年第5期

 

提要: 席卷全球的金融危机有复杂深刻的内在原因。各国政府减缓与解决金融危机的法律措施推进了监管制度和银行破产制度的变革。上述变革对国际金融法治提出了新挑战。要推进国际金融法治的建设,必须进一步加强国际金融法律合作。

关键词:  金融危机; 银行破产; 国家援助; 迅速干预措施; 特殊处置制度

 

中图分类号: F830. 2  文献标识码: A  文章编号: 1003 - 3637 (2009) 05 - 0147 – 05

 

由美国次贷危机引发的全球性金融危机已历时两年。这次危机暴露了传统金融体制存在的问题,也促使各国纷纷采取应对措施。2009年6月17日,美国公布了全面整改金融体系监管机制的最新计划。2009年6月29日,世界金融史上最大的金融欺诈案、涉案金额超过600亿美元的主犯伯纳德·麦道夫被纽约南区联邦法院判决150年监禁。该欺诈案所揭示的金融欺诈、洗钱、伪证等问题震惊世界。

与其他行业相比,银行业,特别是银行破产与金融危机有着更强的联系。因此,本文将首先从银行破产入手,分析金融危机的成因。在此基础上,探讨各国为减缓和解决金融危机所采取的法律措施,以及在后危机时代所需要解决的法律问题。

 

一、银行破产与金融危机成因分析

 

(一)银行破产成因分析

金融危机通常最早出现在银行业,表现为银行出现流动性问题、“银行挤兑”、个别银行破产产生体系性危机。由于银行业在国家经济中的重要地位,银行业的危机一旦传递到其他行业,将导致发生整体金融危机。因此,各国将整顿银行业作为处理危机的首要任务。

许多学者都致力于揭示银行破产的原因。有的学者,例如Macey和Miller教授把银行破产的原因归为:管理层的欺诈和内幕交易行为;资产构成的非多样化;经济的周期性波动①。有的学者,把银行破产原因归类为“差的资产质量”(poor asset quality) 、管理不善、交易损失、集团传染( group contagion) 、流动性问题、欺诈②。总的看来,银行破产原因可以分为市场因素和非市场因素。上述学者更多将市场因素作为银行破产的主因。市场因素主要包括市场竞争、国际汇率波动、欺诈行为、个别银行破产所导致的破产传染。非市场因素包括国家货币政策与监管失灵,非市场因素是银行破产的重要诱因。许多时候,市场因素与非市场因素共同构成了银行破产。

(二)当前金融危机的历史演变与成因分析

有学者将当前的全球金融危机划分为三个阶段③。从2007年7月20日到2008年3月为危机的第一阶段。这一阶段为信贷紧缩阶段:银行遭受巨额损失,国际信贷市场关闭,许多银行出现流动性问题。2007年7月美联储主席伯南克警告次级贷款市场将发生1000亿美元的损失。此后,大部分银行控制国际借贷资本,这导致了国际借贷市场的关闭,银行难以从国际资本市场筹集资金。2007 年9 月,英国“北岩银行”(Northern Rock)出现流动性问题,随后该行被国有化。2008年3月,摩根大通(JP Morgan) 在美联储的支持下收购了贝尔斯登公司(Bear Sterns) 。

第二阶段从2008年3月到10月,此阶段表现为大量银行破产,各国政府在“救市”的同时,对部分银行进行破产处理。这一阶段中,美国“两房”被国有化,“莱曼兄弟”倒闭,Merrill Lynch被收购,美联储对“美国国际集团”(A IG)进行援助,英国TSB与汇丰银行合并,英国大量银行被国有化。

第三阶段为2008年11月开始延续至今,全球经济衰退,各国政府出台经济刺激计划,并谋求全球合作。

当前金融危机是市场与非市场因素共同作用的结果。美国“次货危机”( Subp rime mortgages crisis)引发了本国和相关国家银行业的流动性问题,进而导致了全球性的金融危机。美国货币政策和过时的监管制度是“次货危机”的重要诱因。9·11事件之后,为了避免经济陷入衰退,美国将低利率作为维持经济增长的重要手段。长期的低息政策鼓励了房贷市场的繁荣。对银行业监管的放松和宽松的货币政策导致大量缺乏支付能力的借款人获得贷款,并投资房市。放贷银行又将其贷款业务证券化,这加剧了银行业务的风险。大量经纪存款( broked depositors)的出现也增加了银行的风险。当房市陷入低迷时,大量贷款人无法支付房贷,最终导致了银行出现流动性问题④。由于大多数银行业务往往超越国界,这使“次贷危机”导致国际借贷市场的关闭,并影响了他国银行业的流动性和银行业间的同业拆借。

正如2009年6月17日美国公布的全面整改金融体系监管机制的最新计划所指出,这是整个体系的失败,监管的缺失引发了系统性风险。

 

二、减缓与解决危机的法律措施

 

历次金融危机都推动了金融法律制度的改革。美国1929—1933年的经济大危机让美国的银行分业经营维持了70年,并建立了存款保险体系。而20世纪80年代的储蓄危机让美国的监管机构获得了“迅速干预的权力( PCA) ”。1997年的金融危机让亚洲各国纷纷对银行业监管和银行破产制度进行修正。此次的危机,也对各国的金融法律制度产生了深远的影响。自危机发生后,各国在采取法律措施减缓和解决危机的过程中推动了法律制度的改革。

(一)减缓危机的法律措施

各国减缓危机的重要措施是通过经济和法律手段进行救市。美国2007年通过了对部分贷款免税的法案(Mortgage For giveness Debt Relief Act 2007) 。由于“次贷危机”由房市引起,美国通过了房屋所有权保护法案(Home Ownership and Mortgage Equity Protection Act HR3609) ,这法案赋予法官干预贷款条款的权限,将能够使60万家庭保住其按揭房。⑤同时,美联储与财政部联合行动,力促国会通过了《2008 紧急经济稳定法案》( Emergency Economic Stabilization Act of 2008) 。该法案从整体经济考量,授权财政部和FD IC对不良资产进行迅速处理,以恢复市场流动性。此外,美国加强了对贷款经纪人(mortgagebroker)的监管,完善了贷款经纪人对顾客的义务。

由于危机导致了市场流动性问题,为了避免发生体系性危机,许多国家通过国家担保或直接注资以解决流动性问题。如英、美、德、法、加等国家纷纷为银行债务提供担保。部分国家直接为银行注入资本,如英国和美国。⑥

(二)解决危机的法律措施

部分国家在采取法律措施减缓危机的同时,还采取了一些法律措施试图建立新的法律制度解决危机并防止今后出现新的危机。

1. 银行监管法律制度的变革

银行监管法律制度的变革主要体现在存款保险制度、迅速干预措施、监管方式和流动性风险管理。⑦为了稳定市场信心,一些国家改变了旧的存款保险策略,如英国放弃原先的双重保险(Co - insurance) 并将20000 英镑的存款保险限额提高到35000英镑;美国将存款保险限额从10万美金提高到25万美金。存款保险限额的提高促进了存款人的信心,避免银行挤兑现象。但是,限额的提高也可能使得国家的资金陷入巨额损失,并可能恶化“道德风险”问题。此外,单纯地提高保险限额,并不能完全避免银行挤兑现象。只有迅速及时地支付存款保险金,存款人才不会去挤兑银行。因此,英国《2009银行法》第99条规定了银行清算人辅助FSCS尽快支付存款保险金的义务。

此次金融危机也暴露了监管模式的漏洞。许多银行为了获得巨额利润,将其资产投入到过多风险的市场,或资产结构过于单一。如“北岩银行”的大部分资产都投入于房贷市场,市场风险过于集中,但是当前监管模式却无法发现其蕴涵着的巨大风险,因此监管机构并没有进行早期干预。“北岩银行”资产远远大于负债,如果监管机构及时进行预警和干预,“北岩银行”的命运将完全不同,英国的金融危机也不会恶化到当前这个地步。这表明当前的流动性风险管理模式的漏洞,也表明了巴塞尔协定II关于资本充足率和会计准则并没有得到有效遵守。

2. 银行破产制度的变革

有效的银行破产制度能减少因银行破产所带来的公共资金损失。问题银行可以通过并购、临时管理等手段避免清算,这能够维持公众信心和减少国家损失。因此,银行破产制度是解决金融危机的重要法律制度。当前,世界上存在以美国为代表的特殊银行破产制度和以欧洲国家为代表的普通银行破产制度。实行普通银行破产制度的国家,银行破产适用《公司破产法》。有的国家则设计了一套特殊的银行破产法律制度。⑧当前金融危机让部分实行普通银行破产制度的国家转向了特殊制度。

英国《2009年银行法》对银行破产制度进行了根本性变革。该法案制订了特殊处理制度( Special Resolution Regimes: SRR) 。SRR主要由“三种处置选择、银行破产制度和银行管理制度”构成。其中“处置选择”包括转移到私人买家、搭桥银行( bridge bank) 、临时国有化。⑨处置选择主要通过处置权得到实现,处置权包括股权转移和财产转移。⑩

SRR 很大程度上借鉴了美国的银行破产制度。这主要体现在目标、处置方案和权限上。首先,从银行破产制度的目标来看。FD IC进行银行破产方案选择主要出于保护公众资金、维持公众信心、保护存款人和保护美国金融体系稳定。SRR完全吸收了FD IC的目标并且增加了额外目标:避免违反人权公约所保护的财产权。(11)其次, SRR的“三种处置选择”吸收了美国银行破产的选择方案。此外,相关机构享有大量的自由裁量性质的权力是特殊银行破产制度成功的关键。美国联邦存款保险公司( FD IC )在银行破产中拥有大量的处置权。因此,英国的SSR也授予了相关机构大量的权限。美国规定了PCA制度。这种制度赋予FD IC对具有清偿能力的银行任命接管人或者清算人。这种制度有效地吓阻了商业银行进行过多风险行为,在实践中比较有效。英国的SRR也吸收了美国的PCA制度。SRR规定相关机构可以根据公共利益和公平原则对银行进行清算。这实际上达到了美国PCA类似的效果。

但是,英美的特殊破产制度也存在差异,这主要体现在权力集中程度、法院的角色方面。

首先,英国的SRR权力相对分散,而美国的FD IC权力比较集中。英国存款保险公司( FSCS)功能定位与FD IC存在很大的差异: FSCS仅仅作为支付机构而非FD IC享有控制风险的权力。SRR将处置银行的权限赋予三个不同的机构:英格兰银行、金融服务局和财政部。(12)机构间有效合作是SRR发挥作用的关键。英国《2009银行法》规定任一机构对问题银行进行处置时,应当咨询另外两个机构的意见。

其次,两国的法院在银行破产中作用存在差异。在美国,FD IC可以直接任命临时管理人、接管人或者清算人而无需经过法院的同意。法院仅仅对其决定进行有限的司法审查。由于银行破产的专业性以及敏感性,法院通常对其角色进行自我限制,实践中,法院推翻FD IC决定的例子极其罕见。这使得美国法院在银行破产制度中,实际上并没有发挥相应作用。SRR沿袭了英国传统法院在公司破产中的作用。英国《2009银行法》第95条规定相关机构必须向法院申请银行破产令,由法院任命银行清算人。(13)因此,从制度安排来看,英国的SRR允许法院在银行破产中发挥重要作用。英美两国虽然都规定了司法审查,但是两国法院都进行有限审查。此外,两国都为相关机构提供了法定保护以避免过多的损害赔偿。与美国不同,英国法院还受到欧洲法院相关判例和欧洲人权法院的约束,因此,英国法院未来将在银行破产中发挥更多的作用。

3. 建立与完善解决危机的协调机制

各国的危机解决部门包括多个机构,例如监管机构、存款保险机构、中央银行和财政部。上述机构各自发挥着不同的作用,大部分国家的中央银行与财政部在危机中发挥着类似的功能。中央银行主要承担货币政策职能和“最后贷款人”(LOLR)的角色。(14)当前各国的政府救市主要由财政部与央行来实施,如英国财政部公布银行拯救计划并实施国有化策略,英格兰银行对“北岩银行”提供紧急流动性援助。美国财政部公布救市计划,美联储为A IG提供紧急贷款援助等。中央银行和财政部的干预更多为了解决市场的流动性问题,促进市场信心,从而让经济尽快地复苏。存款保险机构在金融危机中主要起着维护中小存款人的信心,避免发生银行挤兑。而监管机构则起到多种作用,监管机构对银行的行为进行监管,避免政府解救资金被滥用或落入高层腰包。许多国家监管机构在银行破产中发挥着重要作用。

由于上述机构在金融危机中发挥不同的作用,需要紧密合作。一些国家推进了机构间的合作机制,如英国通过机构间的备忘录和机构间高层互为董事会成员解决了信息共享问题和促进了协调行动。

 

三、后危机时代面临的法律问题

 

我们并不能预测这次危机持续多久,但无论如何,危机必将过去。而各国处理危机的各种措施,特别是法律措施将影响到目前和今后的相关国家以及相关机构和个体的利益。因此,我们认为不仅应研究各国正在采取的解决危机的措施,还应重视这些措施对后危机时代的影响,研究处理危机中的现在或将来应解决的法律问题。

首先,在缺乏有效国际合作前提下,危机解决方案主要从一国利益出发。各国的各自为政引发了一系列问题。如美国和英国央行用本国货币购买国债,这将导致货币贬值,进而影响到债权国的利益。一旦债权国因恐慌而抛售所持有国债或货币,这将导致国际金融市场的动荡,进而影响债务国的危机解决方案的有效性。要解决上述问题,还必须进一步加强国际金融法律合作,改革国际金融法律机制。

其次,在一国内部,处理金融危机和银行破产也会引发一系列的问题,例如对银行股东和雇员的保护,对存款人的保护。如何在上述领域妥善处理公共利益和个人利益的关系,也需要进一步改革和完善相关的法律制度。

(一) 国家援助问题

1. 欧盟“国家援助”法律框架

就欧盟国家而言,“国家援助”可能产生扭曲市场竞争的效果,这将违背欧洲共同市场的目标。因此,成员国的“国家援助”计划受到欧洲委员会的审查。由于银行业的敏感性,以及个别银行破产可能带来的体系风险,有的成员国认为对银行的援助不应当受到国家援助政策的限制。但是, ECJ的判例认为“国家援助”条款同样适用银行。(15)

欧盟条约第87条第一款规定:“成员国通过国家资源给予特定企业援助,只要这种援助歪曲了或可能产生歪曲竞争的威胁,或影响了成员国家之间的贸易,则援助违背了欧洲共同市场的目标。”(16)上述规定表明,国家援助应当具备下列条件:动用国家资源;对象具有选择性;对接受对象提供了优势;对竞争造成潜在影响。过于宽泛的定义可能阻碍成员国管理国家经济。因此,该条规定了一系列的免除条款,该条第三款( b)规定:“如果援助目的是补救成员国受到严重扰乱的经济,则这种援助是可允许的”。(17)因此,只有委员会认为对银行的援助是为了避免体系性的危机,这种国家援助才不违背欧盟竞争法。

对于是否构成国家援助,委员会通常采用“私人市场经济投资者标准”,即在同等条件下,如果国家作为私人投资者,是否会采取类似的援助措施。因此,大部分国家对问题银行的援助都构成“援助”。委员会对例外条款采取了相当严格的解释,ECJ在判决中认为:“只有成员国整体经济的混乱才适用例外条款,而非个别区域或领土内局部地区的经济混乱。”(18)对于银行援助,委员会坚持了严格的解释。(19)因此,此前成功援引例外条款的银行援助案例并不多。当前金融危机之下,委员会放松了对例外条款的解释,因此更多的成员国对银行援助计划将被批准。

2008年11月26日,委员会通过了“欧洲复兴计划”该计划主要实现两大目标:促进需求、增加就业、加强信心;促进高收益投资和长期可持续繁荣。为了实现这两大目标,委员会于2009年通过了国家援助临时措施。(20)该临时措施将部分国家援助直接归类为符合欧盟条约第87条(3) (b)的例外情形。(21)上述归类通常针对中小银行,对于大银行的援助,委员会仍然进行个案审查。

2. 银行破产中的国家援助:“北岩银行案”

“北岩银行”是英国第5大抵押银行,其主营业务为房屋贷款,受美国次贷危机影响,该行遭受巨大损失,并面临流动性问题。英国当局实施了一系列举措:

第一阶段, 2007年9月和10月,英格兰银行提供了紧急援助。当援助计划一公布,引起了市场恐慌,发生了严重的银行挤兑,因此,财政部随后对该行债务进行担保。

第二阶段, 2008年2月,“北岩银行”被国有化,财政部写信给金融服务局( FSA)承诺将维持该行的最低资本要求。

第三阶段, 2008年3月17日,英国当局通知欧洲委员会计划对“北岩银行”进行重整。该计划涉及诸多方面:在2011年之前将该行原本1070亿英镑的资产负债表降一半,稳定资产负债表,关闭该行在国外的部分分行,重塑该银行品牌和修复市场信心,更换管理层,准备将该行重新私有化。(22)第三阶段的部分举措能够缓解国家援助给市场竞争带来的不利影响。

委员会对不同阶段的举措进行区分:委员会认为第一阶段中的LOLR由于该行提供了担保,并要求支付惩罚性利息,因此,并不构成援助;对于国有化行为:由于股东只能从公司价值中获得补偿,而并没有实质从国家的支持,因此并不属于国家援助。(23)但是英国财政部对FSA做出的维持“北岩银行”的最低资本要求构成国家援助,但是委员会认为,“北岩银行”有能力维持最低资本,因此不需要财政部进行注资。此外,委员会认识到由于“北岩银行”对英国经济可能造成的体系性风险,认为担保符合国家援助的例外条款。

“北岩银行”案中,委员会将央行的LOLR功能与其他国家机构的援助进行区分,认为LOLR不构成援助。此后,欧洲各国央行可以自由行使LOLR,而不受国家援助的限制,这解决了人们对于LOLR可能受到的国家援助条款约束的担心, (24)也为欧洲国家解决银行破产提供了新的合法手段。

“北岩银行案”表明当前危机下,委员会放宽了国家援助的例外条款的标准。值得注意的是,“北岩银行”获得LOLR的消息一公布,不但没有缓解资金压力,反而引起了市场恐慌,导致了严重的挤兑,短时间内被取走50亿英镑,这加剧了银行的危机。该案例表明,行使LOLR的情况相当复杂,究竟应当进行保密,还是强调公开,究竟应当利用事后的监督程序,还是即时的信息披露,对于今后处理银行破产都是值得研究的问题。

(二)金融危机与银行破产中利益相关方的保护

无论美国的PCA还是英国的SRR,法律都赋予相关机构大量的权限。两国相关机构可以将有清偿能力的银行进行破产。两国机构有选择处置措施的权限,这些措施包括转移银行好的资产到“搭桥银行”或私人买家,而将差的资产留给银行股东,这将损害股东利益。英国对“北岩银行”的国有化已经遭遇到股东诉讼。银行股东认为当局国有化时并没有给股东足够的赔偿。但是英国法院最终驳回了股东的诉讼请求。

表面上看,英美两国股东可以通过许多途径获得救济,如股东衍生诉讼,司法审查,侵权损害赔偿。与美国相比,欧洲国家的银行股东还可以通过《欧洲人权公约》获得相应救济。但是,涉及银行破产问题时,股东救济困难重重。英美两国的法律都规定了对相关机构的司法审查以及损害赔偿。但是,实践中,法院不愿进行干涉。而两国的普通侵权法虽然也适用于银行破产的相关处理机构,却又分别规定了例外条款, (25)两国法院通过对法律的解释,事实上排除了股东可以通过司法审查或者侵权诉讼获得救济的可能。“北岩银行”股东根据欧洲人权公约在英国法院提起了诉讼,但是最终被驳回。此案只有经过欧洲人权法院最终确认,才能确定股东是否可以获得相应救济。

另一个引起广泛关注的问题是银行雇员和公共利益的保护的问题。在美国,接管人或临时管理人可以取代原先银行管理层。这不可避免地损害银行雇员的利益。当银行破产并非管理出现问题时,取代原先管理层并不能让银行获得重生。此外,受援助的企业雇员是否应当得到原先合同约定的奖金,也引发了合同法与公共利益的冲突。国家对银行的直接援助可能落入银行高层或雇员腰包。此前,陷入经营困境的A IG宣布发放1. 65亿美元的奖金。美国立法机关迅速做出反应, 2009年3月19日,美国众议院通过的议案要求对受政府援助50亿美元以上的企业员工征收90%的“奖金税”,征税范围限于家庭年收入25万美元以上的个人。这种惩罚性税收将迫使金融机构高管更加勤勉的履行职能,以尽快地解决银行困境和偿还国家救助资金;而股东也有强烈的动机为有希望的银行投入资金。这可能减少金融危机所带来的公共资金的损失。

银行破产可能使大量无担保的债权人利益受损。一旦银行监管机构不能对问题银行做出干预,将使存款人面临损失。许多国家都发生了存款人针对监管机构的侵权诉讼。当前危机下,各国纷纷提高存款保险的限额,表明各国将更多的资源用来保护存款人。但是,由于存款保险的限额,存款人仍然无法避免损失。如何规定适当的保险限额,还有待实践解决。

研究金融危机产生的原因可以为制订应对措施提供重要依据,也可以为避免将来的危机提供借鉴。历史上金融危机产生有着类似的背景:银行业风险过于集中,市场变化导致流动性问题产生,金融监管失灵。每一次危机的发生,都会引起金融法律制度的改革。这也体现在当前金融危机的法律应对上:政府促使立法机关通过一系列法案;原先实行普通银行破产制度的国家转向实行特殊银行破产制度。但是,这些措施在许多时候也导致了个人利益与公共利益的冲突。对银行破产方案和制度的选择更是如此。从普通银行破产制度到特殊银行破产制度的变化,显示各国将重心更多地转向保护公共利益。银行破产经常面临着相互冲突的利益,如何找到适当的制度措施处理公共利益的保护和个体利益的损失是实际中必须解决的问题。银行破产应当对各方面利益进行综合平衡。这种利益平衡通常由法院来行使,在上述利益平衡中,尤其应注意妥善处理银行股东、高层、无担保的债权人这类个体的问题。由于缺乏适当的制度措施,许多国家的法院却难以承担这种责任。对于如何平衡危机解决方案可能引发的利益冲突问题,对各国都是新的挑战。

因此,联合国大会主席和联合国秘书长在2009年6月24日联合国纽约召开的世界金融和经济危机及其对发展的影响的高级别会议上呼吁,要对现行国际金融体系进行改革,要建立更加公正的国际金融法律机制。而这种改革和制度建设,是国际社会面临的共同挑战,需要世界各国一致努力。

注 释:

①  J. R. Macey and G. P. Miller, “Bank Failures, Risk Monitoring, and the Market for Bank Control”, Columbia Law Review, 1988, vol. 88 ( 6 ), pp1166 - 1172; 关于西方主要国家银行破产原因见: B IS, Basel Committee on Banking Supervision, Bank Failures in Mature Economies, B IS Working Paper No. 13, April 2004.

② P. Jackson, “Deposit Protection and Bank Failure in the United Kingdom”(1996) Financial Stability Review, p42;关于西方主要国家的破产原因见: Basel Committee on Banking Supervision, Bank Failures in Mature Economies, Working Paper No. 13, April 2004, B IS.

③A. Cohen, “Global Financial Crisis: Timeline Feature”, Journal of International Banking and Financial Law, 2009 (1) , p10.

④美国次贷危机成因分析,见:M. Fox and H. L. David, “Lessons from the US Subp rime Mortgage Crisis”, Journal of International Banking Law and Regulation, 2008, pp449 - 457; M. Shelly and M. Jackson, “Subprime Lending, Its Deficiencies and the Government Response”, Journal of International Banking Law and Regulation, 2008, pp523 - 537; S. M. Davidoff and D. Zaring, “Big Deal: The Government’s Response to the Financial Crisis”, 2008, January ( http: / / ssrn. com / abstract = 1306342 last visited 15 March 2009) .

⑤见: M. Fox and H. L. David, “Lessons from the US Subprime Mortgage Crisis”, Journal of International Banking Law and Regulation, 2008, pp454.

⑥美国的政府救市计划, 见: S. M. Davidoff and D. Zaring, “Big Deal: The Government’s Response to the Financial Crisis”, 2008, January, (available at http: / / ssrn. com / abstract = 1306342 last visited 15 March 2009) ; 欧洲国家的政府救市见: D. Martin, O. Saba and F. G. Alogna,“European Response to the Financial Crisis”, M&A Lawyer, 2009, vol. 13, p15 ( available at http: / / ssrn. com / abstract = 1337586 last visited 15 March 2009) .

⑦ C. A. E. Goodhart, “The Regulatory Response to the Financial Crisis”, Journal of Financial Stability, 2008 (4) , pp351 - 358.

⑧Hupkes博士将特殊银行破产规则主要总结为进入破产标准的不同和程序上的差异,见: Eva Hupkes, Insolvency - Why A Special Regime for Banks?, Current Developments inMonetary and Financial Law, (2003) Vol. 3 IMF, p9.

⑨ Art 1 (2) , (3) of《Banking Act 2009 UK》.

⑩ Art 1 (4) of《Banking Act 2009 UK》.

(11) Art 4 (4) - (8) of《Banking Act 2009 UK》.

(12)Art 1 (5) of《Banking Act 2009 UK》.

(13)相关机构主要是指监管机构,英格兰银行和财政部, 某一机构申请破产令应当取得另外一个机构的同意。2009 年《英国银行法》第141条规定法院任命银行临时管理人。

(14)个别国家央行还同时承担着监管机构的角色,但是世界主要发达国家央行与监管机构相分离。见: C. A. E. Goodhart, The Organisational Structure of Banking Supervision, Financial Stability Institute, Occasional Papers, 2000, available at http: / /www. bis. org/ fsi/ fsipapers01. Pdf (lasted visited Dec 2008) ; H. M. Schooner, “The Role of Central Banks in Bank Supervision in the United States and the United Kingdom”, Brooklyn Journal of International Law, 2003 (28) , pp429 - 436.

(15) H. Weenink and P. S. Steinen, “State Aid in the Financial Services Sector”, J. I. B. L. R, 2008, p514.

(16) Art. 87 of EC Treaty: “Save as otherwise p rovide in this Treaty, any aid granted by aMember State or through State resourses in any form whaterover which distorts or threatens to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods shall, in so far as it affects trade between Member States, be incompatible with the common market. ”

(17) Art 87 (3) ( b) of EC Treaty : “Aid to promote the execution of an important project of common European interest or to remedy as a serious disturbance in the economy of aMember State. ”

(18) Joined Case T - 132 /96 and T - 143 /96 Freistat Sachsen and Volkswagen AG v Commission[ 1999 ] ECR II - 3663, para 167.

(19) Commission Decision 98 /490 /EC in Case C 47 /96 Crédit Lyonnais (OJ L 221, 8. 8. 1998, p. 28) , point 10. 1; Commission Decision 2005 /345 /EC in Case C 28 /02 Bankgesellschaft Berlin (OJ L 116, 4. 5. 2005, p. 1) , points 153 et seq. ; and Commission Decision 2008 /263 /EC in Case C 50 /06 BAWAG (OJ L 83, 26. 3. 2008, p. 7) , point 166. See Commission Decision in Case NN 70 /07 Northern Rock (OJ C 43, 16. 2. 2008, p. 1), Commission Decision in Case NN 25 /08 Rescue aid toWestLB (OJ C 189, 26. 7. 2008, p. 3) and Commission Decision of 4 June 2008 in Case C9 /08 SachsenLB, not yet published.

(20) Temporary Community framework for State aid measures to support access to finance in the current financial and economic crisis Official Journal C16, 22 /01 /2009.

mv同上, Part 4. 2. 2; Part4. 3. 2将对银行的次级贷款的担保直接归

类于例外条款。

mwEuropean Union Information and Notices, State Aid C 14 /08 ( exNN

1 /08) Restructuring Aid to Northern Rock Invitation to Submit Comments

Pursuant to Article 88 (2) of the EC Treaty, Official Journal C135, 03 /06 /

2008 p21, para 3 - 7.

mx同上, para8 - 9.

myR. M. Lastra, “Lender of Last Resort, An International Perspec2

tive”, International and Comparative Law Quarterly, 1999 (48) , p346.

mz美国在《Federal Tort Claim Act》第—条规定了自由裁量功能例外

原则,对监管机构可能造成的损害赔偿给予豁免。英国《Financial Serv2

icesMarket Act》规定了FSA 只对出于“恶意”的行为承担损害赔偿,英

格兰银行也享有类似的豁免。

参考文献:

[ 1 ] E. Hupkes, The LegalAspects ofBank Insolvency: A Comparative

Analysis of Western Europe, the United States and Canada [M ]. Kluwer

Law, 2000, pp28 - 45.

[ 2 ] P. R. Wood, Princip les of international insolvency[M ]. Sweet &

Maxwell, 2007, P365.

作者简介:邵沙平(1954— ) ,女,江苏兴化人,中国人民大

学法学院教授、博士生导师,主要从事国际法治、国际刑法研

究。苏洁澈(1980— ) ,男,浙江瑞安人,中国人民大学法学院

博士生, Ph. D Candidate ofAberdeen University, 主要从事国际

法研究。

                                                责任编辑:文德;校对:宁远

【出处】
甘肃社会科学
 
更新日期:2010/1/19
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